观点丨郑晓静：出售人工繁育野生动物不应入刑
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郑晓静：出售人工繁育野生动物不应入刑
——以深圳鹦鹉案为例
作者：郑晓静，北京理工大学法学院
来源：作者赐稿 2017年6月23日
核心提示：深圳青年王鹏2014年开始养鹦鹉，2016年4月卖出2只鹦鹉被认定既遂，另有45只鹦鹉认定为犯罪未遂，最终以非法出售珍贵、濒危野生动物罪被判有期徒刑五年，此案一出，社会哗然，这就是号称“卖自家养的2只鹦鹉被判5年” 的深圳鹦鹉案。此案争议核心在于：王鹏出售的2只家养的绿颊锥尾鹦鹉和另外45只“待售”鹦鹉是否属珍贵、濒危野生动物?其出售行为是否构成出售珍贵、濒危野生动物罪？笔者认为：人工繁育的珍贵、濒危野生动物系人工种群,不属于野外种群，根本不属于刑法第341条第一款 “国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”，人工繁育国家重点保护野生动物可以出售和利用，王鹏根本不构成出售珍贵、濒危野生动物罪，不应对王鹏定罪量刑。
一、珍贵、濒危野生动物系野外种群, 人工繁育的珍贵、濒危野生动物系人工种群
野生动物，按《辞海》解释，是指生存于野外环境、自然状态下的动物。野生动物是与“家养动物”相对应的概念，指非家养的生存于野外的动物。人工繁育野生动物，是在人工环境下，把野生动物控制起来，采用人工繁殖技术对野生动物进行品种改良和定向培育，对野生动物进行饲养、繁育而生产的人工种群野生动物。人工繁育野生动物源于野外种群野生动物，但不等同于野外种群野生动物。
（一）繁殖方式不同
“人工繁育”或“驯养繁殖”（《野生动物保护法》称“人工繁育”, 《陆生野生动物保护实施条例》称“驯养繁殖”）与“野生”是一对反义词，“野生”指非人工繁殖、自然繁衍，两者完全相反。野生动物根据是否经人工驯养繁殖分成两类：第一类根本没有经过人工驯养繁殖，系野外种群野生动物，又称狭义野生动物，这正是《野生动物保护法》重点保护的对象；第二类经过人工驯养繁殖，系人工种群野生动物，但由于驯养繁殖时间短，未根本改变其遗传基因，仍然属野生动物范畴, 又称广义野生动物。这类驯养繁殖野生动物系人工繁育子代，人工繁育子代是指人工控制条件下繁殖出生的子代个体且其亲本也在人工控制条件下出生，其“亲本”和“子代”都脱离不了“人工控制”,因此，为避免与野外种群野生动物相混淆，立法时往往加限定语“人工繁育”以示区别，如《野生动物保护法》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条；如没加限定语“人工繁育”,则该法野生动物一律特指野生动物野外种群。
(二)生存环境不同
人工繁育野生动物主要生存于科研机构、动物园、养殖场、家庭；野外种群野生动物生存于野外栖息地，《野生动物保护法》第五条规定，“国家保护野生动物及其栖息地。本法规定的野生动物栖息地，是指野生动物野外种群生息繁衍的重要区域”。
（三）保护和管理措施不同
《野生动物保护法》对野生动物的野外种群和人工种群的保护和管理加以区分，采取不同的保护和管理措施。
国家对野外种群野生动物实行分类分级保护，分成国家和地方两级：国家重点保护珍贵、濒危野生动物和地方重点保护野生动物，国家重点保护的野生动物分为国家一级保护野生动物和国家二级保护野生动物。同时实行相应的野生动物保护名录制度：国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定，并每五年根据评估情况确定对名录进行调整，国家重点保护野生动物名录报国务院批准公布；地方重点保护野生动物名录，由省、自治区、直辖市人民政府组织科学评估后制定、调整并公布；有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定、调整并公布(《野生动物保护法》第十条)。
而对人工繁育国家重点野生动物实行人工繁育许可证管理。《野生动物保护法》第二十五条规定，“国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。人工繁育国家重点保护野生动物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，取得人工繁育许可证，但国务院对批准机关另有规定的除外”。
人工种群与同类野外种群的保护和管理应该区分对待，采取不同的保护和管理措施。《野生动物保护法》第二十八条规定，“根据有关野外种群保护情况，可以对有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施，但应当依照本法规定取得人工繁育许可证和专用标识”。比如，列入国家重点保护野生动物名录（一级）的梅花鹿，已有几百年的养殖历史，规模上百万头，可以移出国家重点保护野生动物名录。这样既符合有关国际公约，也与多数国家通行做法一致。
（四）打击力度不同
破坏国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，构成犯罪的，采用最严厉的刑罚制裁。如《刑法》第三百四十一条规定“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。
而对人工繁育国家重点保护野生动物，主要行政处罚。如，《野生动物保护法》第四十七条规定“违反本法第二十五条第二款规定，未取得人工繁育许可证繁育国家重点保护野生动物或者本法第二十八条第二款规定的野生动物的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下的罚款”。 又如，第四十八条“违反本法第二十七条第一款和第二款、第二十八条第一款、第三十三条第一款规定，未经批准、未取得或者未按照规定使用专用标识，或者未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品或者本法第二十八条第二款规定的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，吊销人工繁育许可证、撤销批准文件、收回专用标识；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
二、国际联合保护野生动植物特指野生物种
1975年正式生效《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）管制而非完全禁止野生物种的国际贸易，对野生物种分级管理并实行国际贸易许可证制度。该《公约》把野生物种分为三类，分别列入三个附录中，并采取不同的管理办法：附录一濒危物种，明确禁止国际交易；附录二易危物种，管制其国际贸易，若仍面临贸易压力，族群量继续降低，则升级入附录一；附录三需要合作控制物种，进行区域性管制国际贸易。该公约把“鹦鹉科（所有种）”野生物种列入附录二予以保护。
《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》每4至8年重新评估，根据数目下降速度、物种总数、地理分布、群族分散程度等准则，把野生物种被分为9个级别：灭绝、野外灭绝、极危、濒危、易危、近危、无危、数据缺乏、未予评估。绿颊锥尾鹦鹉野生物种2009年评估为“无危”，2016年评估仍为“无危”。
不管是《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《世界自然保护联盟濒危物种红色名录》,还是《国家重点保护野生动物名录》，毫无例外地把“鹦鹉科（所有种）”野生物种予以重点保护，并没有把“鹦鹉科（所有种）”人工种群予以重点保护。
因此，深圳鹦鹉案一审判决书（P11）认为“另还查获45只列入《公约》附录二的被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂”是极端错误的，把王鹏饲养的45只人工种群鹦鹉等同于野生种群鹦鹉，强行拉入《公约》附录二，荒唐地提高人工种群鹦鹉国际保护级别，与《公约》保护野生物种的立法目的背道而驰。
三、不应把“珍贵、濒危野生动物”扩大解释为包括驯养繁殖
（一）毫无必要刑罚保护人工繁育国家重点保护的珍贵、濒危野生动物
刑法第341条第一款“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的”，其中“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”仅指其野外种群。该条立法目的非常明确：保护栖息地在野外的野外种源，防止乱捕滥杀及非法收购、运输、出售，而人工种群生存于科研机构、动物园、养殖场、家庭，所有权属性非常明确，属于野生动物饲养人或持有人，野生动物饲养人或持有人凭人工繁育许可证、专用标识可以出售和利用，不可能“非法猎捕、杀害、非法收购、运输、出售”，根本没有任何必要对权属清晰的人工繁育国家重点保护的珍贵、濒危野生动物予以刑罚保护。
（二）把“珍贵、濒危野生动物”扩大解释为包括驯养繁殖，违反刑法目的，应当废除
《动物案件解释》第一条“刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”，该条把珍贵、濒危野生动物范围扩大为包括驯养繁殖在内，严重混淆了“珍贵、濒危野生动物” 野外种群和“珍贵、濒危野生动物”人工种群的区别，把“人工繁育珍贵、濒危野生动物”等同于“珍贵、濒危野生动物”,不加区分地把“人工繁育珍贵、濒危野生动物”和“珍贵、濒危野生动物”同等对待并予以同等刑法保护，此种扩大解释严重违反刑法目的，违反罪刑法定原则，扩大了入刑范围与对象，应该立即废除并修改完善。
四、人工繁育国家重点保护野生动物可以出售，王鹏不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪
（一）人工繁育国家重点保护野生动物可以出售和利用
人工繁育野生动物，即使是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物只要取得人工繁育许可证、专用标识可以出售和利用。《野生动物保护法》第二十八条规定，“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物，经科学论证，纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品，可以凭人工繁育许可证，按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识，凭专用标识出售和利用，保证可追溯。对本法第十条规定的国家重点保护野生动物名录进行调整时，根据有关野外种群保护情况，可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群，不再列入国家重点保护野生动物名录，实行与野外种群不同的管理措施，但应当依照本法第二十五条第二款和本条第一款的规定取得人工繁育许可证和专用标识。” 第二十九条规定，“利用野生动物及其制品的，应当以人工繁育种群为主”。
(二)王鹏不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪
1、王鹏饲养的47只鹦鹉皆为人工种群，不是野生种源，根本不是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物
国家林业局2003年8月4日发布《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》，其中，鸡尾鹦鹉、虎皮鹦鹉、费氏牡丹鹦鹉、桃脸牡丹鹦鹉、黄领牡丹鹦鹉列入驯养繁殖名单，只要取得驯养繁殖资格，皆可驯养繁殖。王鹏出售的2只鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉子代，饲养在家的45只鹦鹉品种不详，但这47只鹦鹉皆为人工种群鹦鹉，其亲本是人工繁育子代种源，非野外种源，由于未经DNA鉴定，目前不明确这47只鹦鹉属第几子代，只能概称“子N代”人工种群鹦鹉。而只有鹦鹉野生种源才能成为《国家重点保护野生动物名录》“鹦鹉科（所有种）”国家二级保护动物，才能列入《公约》附录二的被保护鹦鹉，作为“子N代”人工种群鹦鹉既没有国家二级保护动物的资格，更没有《公约》国际保护动物的资格，根本不是珍贵、濒危野生动物，根本没必要当作珍贵、濒危野生动物野生种群来保护。
2、王鹏无罪，不应刑罚处罚，最多受行政处罚
王鹏无罪，根本不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，最多受行政处罚。王鹏饲养的47只鹦鹉皆为人工种群，人工繁育的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物只要取得人工繁育许可证、专用标识可以出售和利用。如果王鹏没有取得人工繁育许可证、专用标识，饲养47只 “子N代”人工种源鹦鹉，最多应受行政处罚，即按《野生动物保护法》第四十七条规定“由县级以上人民政府野生动物保护主管部门没收野生动物及其制品，并处野生动物及其制品价值一倍以上五倍以下的罚款”，而绝对不能把饲养在家的45只 “子N代”人工种源鹦鹉视为“待售”而认定非法出售珍贵、濒危野生动物罪未遂。
王鹏已出售的人工繁育2只绿颊锥尾鹦鹉“子N代”人工种源，根据《野生动物保护法》第四十八条规定主要是行政处罚，该条规定，“对无人工繁育许可证或者专用标识却出售、购买、利用、运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品的行为”，“由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者工商行政管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，吊销人工繁育许可证、撤销批准文件、收回专用标识；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由于人工繁育2只绿颊锥尾鹦鹉“子N代”人工种源根本不属于刑法第341条第一款规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”，因此，对王鹏已出售的人工繁育2只绿颊锥尾鹦鹉“子N代”人工种源根本不适用刑法第341条定罪处罚。
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